“As EFPC, assim como os recursos por ela administrados, são privados. O TCU protege o erário, mas não pode pretender substituir a PREVIC na fiscalização direta das EFPC”.
A ideia acima organiza as reflexões a seguir apresentadas. O desenho constitucional separa, com nitidez, a previdência complementar (art. 202 da CF) – privada, facultativa e autônoma em relação ao RGPS – da previdência pública (art. 201 da CF), conferindo a operação do regime complementar fechado às entidades fechadas de previdência complementar (EFPC).
Essas entidades, nos termos do que determina a sua lei federal de regência, são pessoas jurídicas de direito privado e sem fins lucrativos, sob regulação do Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) e supervisão prudencial da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC).
Em paralelo, a Constituição Federal (arts. 70 e 711 da CF) confere ao Tribunal de Contas da União (TCU) o controle externo da aplicação de recursos públicos; daí a necessidade de distinguir a origem pública de aportes do patrocinador da destinação privada e finalisticamente afetada das reservas dos planos.
A Lei Complementar nº 109/2001, em linha com o comando constitucional do art. 202 da CF, define o regime da previdência complementar como privado e facultativo e disciplina as EFPC como fundações ou associações sem intuito lucrativo, trazendo as diretrizes legais para o seu funcionamento.
A Lei Complementar nº 108/2001 não ‘publiciza’ as entidades: ela estrutura a relação com patrocinadores públicos e lhes impõe deveres de governança e supervisão, incluindo a fiscalização sistemática pelo patrocinador, determinando, inclusive, o envio dos resultados à PREVIC, nos termos dos arts. 24 e 252 (e não ao TCU).
Por sua vez, a Lei nº 12.154/2009, que decorre diretamente do art. 5º da LC 109/2001, criou a PREVIC como uma autarquia de natureza especial incumbida da fiscalização e da supervisão das EFPC. E, complementando o arcabouço normativo aplicável, tem-se, no plano infralegal, a Resolução PREVIC nº 23/2023, que sistematizou e modernizou diversos procedimentos adotados pelo referido órgão, valendo destacar a adoção da supervisão baseada em risco, do conceito de ato regular de gestão e a separação das EFPC em segmentos diferentes (S1 a S4), de acordo com seu porte, diversidade, complexidade e riscos a elas atinentes.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores reforça essas particularidades das EFPC. No Tema de Repercussão Geral nº 190, o Supremo Tribunal Federal fixou que compete à Justiça comum processar e julgar ações contra entidades de previdência privada, reconhecendo a autonomia do regime e o caráter privado do vínculo participante–EFPC.
No Superior Tribunal de Justiça, a Súmula 563 afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações com EFPC, enfatizando o mutualismo e a ausência de intuito lucrativo. Há, ainda, diversos precedentes do STJ que registram que as contribuições de participantes e patrocinadores compõem patrimônio dos beneficiários, afetado aos fins previdenciários do plano, tudo isso em harmonia com o que determina a LC 109/2001.
A legislação vigente distingue claramente o plano de benefícios da entidade administradora e exige governança independente, composta, no mínimo, por Conselhos Deliberativo e Fiscal e Diretoria-Executiva, com responsabilidades definidas em lei e regulamento.
A lei também se preocupou com a solvência dos planos (arts. 20 e 213 da LC 109/2001), determinando a forma de tratamento dos resultados, o que é regulado desde a Resolução CGPC nº 26/2008, alterada pela Resolução CNPC nº 30/2018, que disciplina apuração de resultado, destinação/utilização de superávit e equacionamento de déficit, com regras, prazos e aplicação da proporção contributiva entre participantes/assistidos e patrocinador.
Todo esse arcabouço jurídico existente não apenas dá condições, mas indica que a fiscalização das EFPC deve ser feita pela PREVIC, tendo em vista não apenas a natureza jurídica privada dessas entidades, mas a expertise que essa autarquia criada especificamente para esse fim tem sobre todos esses assuntos próprios e inerentes à realidade desse sistema.
A natureza privada das EFPC nos parece ser tema pacificado, na medida em que o próprio Tribunal de Contas da União já a reconheceu em diversos acórdãos, o que se verifica, por exemplo, do seguinte trecho, extraído do Acórdão 1.036/2021-TCU-Plenário, que consignou, em relação à Funpresp-Exe, que “26. De fato, a Fundação possui personalidade jurídica de direito privado e regime jurídico híbrido, conforme se extrai do disposto do art. 1º, § 1º, do Decreto 7.808/2012, diploma que criou a Funpresp-Exe”.
Sobre o tema, vale rememorar que, inicialmente, o §15 do art. 40 da Constituição Federal, a partir da redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003, passou a prever que para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo que ganham acima do teto do INSS, deveria ser oferecida a previdência complementar, o que se daria “por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública”. Porém, essa disposição foi alterada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019 (EC 103/2019), tendo sido retirada a referência à “natureza pública” das EFPC que operam o regime de previdência complementar desses servidores, restando afastada qualquer dúvida acerca da natureza privada de tais entidades.
Ocorre, porém, que mesmo reconhecendo a natureza jurídica de direito privado, o TCU tem entendido que é competente para fiscalizar diretamente as EFPC, sob o argumento de que os recursos garantidores dos benefícios das EFPC sujeitas à Lei Complementar 108/2001, são considerados de caráter público. Os trechos a seguir transcritos, extraídos do Relatório de Levantamento apresentado no TC 017.821/2020-7, que deu origem ao Acórdão 3.087/2020, do Plenário, apresentam os argumentos invocados pela Corte de Contas para justificar a sua competência fiscalizatória:
“II. 2 Competência Constitucional Fiscalizatória do TCU
- Conforme o Acórdão 3.133/2012 TCU-Plenário, de relatoria do Min. Augusto Nardes, os recursos integrantes das contas individuais dos participantes das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), quer oriundos do patrocínio de órgãos públicos ou de entidade de natureza jurídica de direito privado, quer das contribuições individuais dos participantes, enquanto administrados pelas EFPC, são considerados de caráter público.
- Ademais, a competência constitucional do TCU para fiscalizar a aplicação de recursos pelas EFPC, direta ou indiretamente, não ilide nem se sobrepõe a outros controles previstos no ordenamento jurídico, como o realizado pelos entes patrocinadores, pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) e por outros órgãos a quem lei ou Constituição Federal atribui competência.
- No mesmo sentido, em decisão no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), o Min. Roberto Barroso (MS 34.738, DF), estatuiu que o TCU possui competência para a fiscalização do dinheiro empregado pelas entidades fechadas de previdência complementar. Ratificou ainda que a competência da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) não afasta a competência do TCU para fiscalizar a aplicação de recursos pelas entidades fechadas de previdência complementar, direta ou indiretamente.
- Desse modo, vislumbra-se a competência constitucional desta Corte de Contas para fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar que possuem patrocínio estatal federal, dentre as quais se inclui a Funpresp-Exe, entidade objeto do presente Levantamento.”
O entendimento acima comprova a expansão do controle externo sobre as EFPC, o que, nos parece, ganhou força com o Acórdão 3.133/2012–Plenário4, quando, em consulta, o TCU afirmou possuir competência para fiscalizar a aplicação de recursos quando houver origem pública nos aportes às EFPC, sustentando que tais valores manteriam natureza de recursos públicos enquanto por elas geridos.
De lá para cá o TCU proferiu diversas decisões corroborando esse entendimento. Também foram expedidas portarias5 que passaram a listar EFPC como unidades jurisdicionadas do TCU, densificando a projeção do controle externo sobre o setor. Até que em 2025, o Tribunal editou a Instrução Normativa nº 99/2025 – aprovada pelo Acórdão 627/2025–Plenário – que institucionalizou e disciplinou a fiscalização direta de negociações de valores mobiliários por unidades jurisdicionadas e aspectos do equacionamento de déficits atuariais em EFPC patrocinadas por entidades federais.
Convém notar que o rótulo de “caráter público” conferido aos recursos dos planos das EFPC decorre de construção do TCU — inaugurada e reiterada em acórdãos paradigmáticos — e não de comando expresso da LC 109/2001. A compatibilização dessa leitura com a afetação previdenciária privada e com o art. 202 da CF é, pois, indispensável.
Sobre a suposta competência do TCU para fiscalizar as EFPC, o seu fundamento estaria no disposto no parágrafo único do art. 70 e no art. 71, inciso IV, da CF, conforme se verifica, por exemplo, da redação da Instrução Normativa 99/2025, da qual destacamos os seguintes trechos:
“Considerando que deverá prestar contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores púbicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, conforme previsto no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, com redação dada pelo art. 12 da Emenda Constitucional 19, de 5 de maio de 1998;
Considerando que as Entidades Fechadas de Previdência Complementar patrocinadas pela União, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente arrecadam, guardam e gerenciam bens e valores pelos quais a União responde, nos termos do art. 21 da Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001;”
Como se verifica, a despeito do regime jurídico de direito privado no qual as EFPC estão inseridas, o TCU tem entendimento consolidade de que as EFPC “arrecadam, guardam e gerenciam bens e valores pelos quais a União responde”.
Em contraposição ao entendimento acima, o autor Adacir Reis, em sua obra Curso Básico de Previdência Complementar, explica que “as entidades fechadas de previdência complementar possuem natureza privada, pouco importando o perfil dos patrocinadores – estatais ou privados – dos planos de benefícios por ela administrados”. Ele destaca, ainda, que as EFPC são entidades privadas sem fins lucrativos que administram planos por meio de patrimônio afetado e com governança própria, de modo que o perfil (público ou privado) do patrocinador em nada interfere nessa relação jurídica. O autor tem reiterado que os recursos garantidores dos benefícios são recursos previdenciários, a indicar que a natureza da destinação previdenciária (privada) governa o tratamento jurídico dos ativos do plano, não havendo que se falar em recursos públicos no âmbito dos valores geridos pelas EFPC.
O tema também foi objeto de parecer elaborado pelo professor Carlos Ari Sundfeld, que sustenta que os tribunais de contas não dispõem de competência para fiscalizar diretamente as EFPC, uma vez que essas entidades não integram a Administração e tampouco administram recursos públicos. Para ele, em setores regulados, impõe-se deferência ao regulador (PREVIC).
O parecerista defende que a EFPC não faz parte da administração pública, sendo esse o elemento-chave para definir as regras que a EFPC segue. Segundo ele, a EFPC não pode ser submetida às regras que são típicas das entidades estatais; e sim às regras típicas de entidades do setor privado, que são submetidas à regulação e fiscalização por órgãos setoriais. E, ainda no caso das EFPC, existe todo um sistema de regulação da previdência privada, feito por órgãos da administração pública federal.
Sobre a natureza dos recursos, o jurista defende que a origem nos cofres da empresa estatal não determina a natureza jurídica de recurso público daquilo que é administrado pela EFPC. Os recursos que a empresa estatal passa para a EFPC, para compor com as contribuições dos empregados, a fim de constituir uma base para garantir o pagamento de benefícios para eles, deixaram de ser da empresa estatal quando saíram dela.
Em entrevista divulgada ao sistema, o professor conclui: “As EFPC não têm, nem com as empresas estatais nem com o Estado em geral, vínculos estáveis e orgânicos que caracterizam as entidades estatais (…) a EFPC não faz parte da administração pública”.
Aliás, conferir às EFPC alguma natureza pública, ou estatal, pode lavá-las a um enquadramento de integrantes da Administração Pública Indireta, o que fragiliza os recursos que são verdadeiramente dos associados dos planos de benefícios.
Esse debate foi recentemente levado ao Poder Judiciário (MS 37.802/DF do SINDAPP e ADPF 817 da ABRAPP), pendendo ainda de julgamento de mérito. A ABRAPP e o SINDAPP argumentam que as EFPC são entidades autônomas, que não integram a administração pública e nem são responsáveis por dinheiro, bens ou valores públicos e contam com rede de controles específicos que visam preservar sua autonomia. Nesse caso, caberia ao TCU desempenhar apenas o controle de segunda ordem, isto é, sobre sua autarquia fiscalizadora (PREVIC) e seus entes públicos patrocinadores.
O problema de termos duas autoridades apreciando os mesmos fatos, muitas vezes com lentes distintas, é que isso gera atritos com efeitos econômicos e jurídicos relevantes. Primeiro, há custo de conformidade duplicado: a EFPC passa a responder a programas de fiscalização com cronogramas e formatos diversos. Segundo, multiplicam-se os riscos de comandos conflitantes: enquanto a PREVIC privilegia a coerência atuarial e a gestão de risco, à luz, por exemplo, da Resolução nº 23/2023, o TCU tende a acentuar sua avaliação sob o enfoque da legalidade e economicidade, podendo descalibrar decisões de investimento e o timing de (des)alocações, caracterizando uma substituição regulatória. Terceiro, instala-se a possibilidade de dupla sanção e alongamento do contencioso, inibindo, inclusive, a tomada de decisão – a chamada ‘paralisia do gestor prudente’.
Não se tem dúvidas de que a duplicidade fiscalizatória PREVIC–TCU não é salutar, de modo que, admitindo a participação do TCU, se propõe uma leitura harmônica capaz de proteger o erário sem desfigurar o arranjo setorial: uma vez vertidas, as contribuições integram patrimônio afetado à finalidade previdenciária e se submetem primariamente ao regime de supervisão da PREVIC; o TCU exerce controle externo sobretudo sobre o patrocinador, cooperando com a PREVIC quando houver nexo claro entre ato de gestão e risco ou dano ao erário.
Ou seja, admite-se, no limite, um controle de segunda ordem pelo TCU — centrado nos patrocinadores públicos e na autarquia setorial — sem ingerência direta na gestão prudencial dos planos, de modo a preservar a autonomia das EFPC e a especialização regulatória.
O resultado esperado com esse desenho é uma governança cooperativa: a PREVIC segue como primeiro julgador técnico das decisões prudenciais; o TCU atua como garantidor do erário e aprimora a integridade das políticas públicas de patrocínio.
Em suma, o modelo cooperativo proposto realiza o enunciado que abre este artigo. A proteção do erário se dá com deferência técnica e coordenação institucional – e não com sobreposição de competências.
Com esse modelo cooperativo, o TCU protege o erário sem substituir a PREVIC; e a PREVIC segue como primeiro órgão fiscalizador das EFPC — solução compatível com a autonomia assegurada a essas entidades e com a arquitetura constitucional traçada para a previdência complementar.
*Ana Carolina Oliveira é advogada especializada em previdência complementar, sócia fundadora da Ana Carolina Oliveira Advocacia e coautora do livro “Previdência Complementar – Prática e Estratégia”.
Notas:
[1] “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.”
[2] “Art. 24. A fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência complementar de que trata esta Lei Complementar competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar.
Art. 25. As ações exercidas pelo órgão referido no artigo anterior não eximem os patrocinadores da responsabilidade pela supervisão e fiscalização sistemática das atividades das suas respectivas entidades de previdência complementar.
Parágrafo único. Os resultados da fiscalização e do controle exercidos pelos patrocinadores serão encaminhados ao órgão mencionado no artigo anterior.”
[3] “Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1º Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2º A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3º Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.
Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.
§ 1º O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 2º A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.
§ 3º Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em consequência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.”
[4] Anteriormente, no Acórdão 573/2006-Plenário, o TCU já havia manifestado entendimento de que teria competência de ‘primeira ordem’ para fiscalizar EFPC patrocinadas por estatais, entendimento mantido no Acórdão 2.232/2011-Plenário.
[5] Portarias-Segecex 6/2019 e 4/2021, por exemplo.
