A Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012, instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, fixou o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelos regimes próprios e autorizou a criação da Funpresp-Exe, Funpresp-Leg e Funpresp-Jud. Três fundações de previdência complementar, portanto, conforme dispõem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal, em razão da adoção do limite máximo estabelecidos para os benefícios do regime geral de previdência social, com adesão automática para os servidores ingressados no serviço público a partir da vigência da Lei e com adesão opcional para os demais.
O regime de previdência complementar foi regulado no Brasil com a vigência da Lei nº 6.435, em 1977, e ganhou status de matéria constitucional a partir da Emenda Constitucional nº 20, em 1998, que introduziu algumas características, características que devem ser preservadas, sob pena de violar o texto constitucional. Uma delas é que, por se tratar de matéria constitucional, só pode ser regulada por lei complementar (lei complementar à Constituição), conforme previsão expressa do art. 202 da Carta.
A regulação se deu através de dois textos: 1) pela Lei Complementar nº 109, que dispõe sobre as regras gerais dos regimes aberto e fechado de previdência privada; e 2) pela Lei Complementar nº 108, que dispõe, em complementação àquela, sobre as entidades e planos de benefícios patrocinados por entes ou entidades de natureza pública. Ambas as Leis de 2001.
Pois bem. Se as leis complementares não podem fugir de regras e princípios constitucionais, muito menos a legislação ordinária, de hierarquia inferior como é sabido.
A previdência privada de caráter complementar, contratada com direitos e obrigações recíprocas entre participantes, assistidos e patrocinadores ou instituidores, é operada por entidades fechadas de previdência complementar pessoas jurídicas que, nos termos das Leis Complementares se distingue do patrimônio por elas administrado, patrimônio esse que é de titularidade dos planos de benefícios e, por consequência, dos participantes e assistidos dos mesmos planos. Nessa condição ela se equipara a investidores institucionais, porque administra patrimônio de terceiros, o que já estava previsto na Nota Explicativa nº 6 à Resolução nº 460 do Conselho Monetário Nacional, de 1978. Ainda que se trate de norma revogada, a natureza das entidades não mudou.
A administração do patrimônio dos planos e, como se disse, patrimônio dos participantes e assistidos, não é e nem pode ser feita de forma aleatória segundo a vontade dos administradores da entidade (conselho deliberativo e diretoria) ou dos seus fiscalizadores internos (conselho fiscal e patrocinadores) devendo eles desempenhar suas competências legais e estatutárias sob o olhar do órgão de fiscalização e supervisão do regime fechado de previdência complementar, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc, nos termos da legislação.
De outro lado, o investimento das reservas dos planos de benefícios deve observar regras e parâmetros do Conselho Monetário Nacional – CMN por força da Lei Complementar nº 109, de 2001, mas não só isso. O mais importante está no texto constitucional como se lê no art. 202: o regime é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado pela capitalização, ou seja, diferentemente do sistema de repartição, as reservas destinadas ao pagamento dos benefícios contratados devem ser investidas de forma que os juros são compostos significando que os rendimentos não são sacados, mas capitalizados. Assim, no sistema de capitalização as reservas poderão ser maiores por dois motivos: 1) a rentabilidade não é sacada; 2) o investimento é de longo prazo e contributivo (pelo período anterior ao pagamento do benefício ou até mesmo durante o período de pagamento, dependendo na estrutura atuarial adotada), o que significa dizer, em resumo, que nenhuma forma de resgate deveria ser estimulada no período de acumulação. Até porque, como indica o termo, previdência é ver antes, é prevenir qualquer infortúnio nas várias fases da vida e após ela.
Pode ter chamado a atenção a expressão ‘as reservas poderão ser maiores’ usada acima. Sim, ‘poderão’ porque o montante das reservas e a rentabilidade dependerão das incertezas naturais do mercado financeiro e dos riscos também naturais de qualquer tipo de investimento. O que limita o risco, mas não o elimina, é a boa governança diante das incertezas decorrentes dos mais variados fatores e não só do investimento em si, fatores surgidos com a globalização: geopolítica, epidemias, sistemas econômicos e conflitos armados, para ficar com apenas quatro deles.
Indo para as dúvidas:
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O Projeto de Lei de autoria da Deputada Adriana Ventura altera a Lei nº 12.618, de 2012, para dispor sobre o resgate e portabilidade “de fundos”, dois dos institutos previstos na Lei Complementar nº 109, de 2001, ao lado do benefício proporcional definido e do autopatrocínio, nos termos do seu art.14.
De acordo com a Deputada, o texto da Lei nº 12.618 deve ser acrescido de um artigo, o 18-A para autorizar o resgate ou a portabilidade da reserva “em caso de rentabilidade do fundo de previdência (ser) inferior ao índice de referência definido no regulamento do plano” (…)
O que vem a ser “índice de referência”? É parâmetro ou promessa de atingir um resultado? Como controlar a volatilidade do mercado?
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O autopatrocínio e o resgate são dois dos “institutos obrigatórios” tratados pela Lei Complementar nº 109 exatamente “complementando” o art. 202 da Constituição Federal. Esses “institutos” devem, obrigatoriamente, estar previstos nos regulamentos de todos os planos de benefícios, independente das modalidades, mas nos exatos termos da Lei e de sua regulação que os definem e fixam condições.
De acordo com a Deputada, “o PL propõe facultar ao participante o resgate ou a portabilidade de seus recursos em caso de recorrência de resultados ruins (sic) em determinada janela temporal, contemplando tanto as suas contribuições quanto as do seu patrocinador, podendo levá-la (sic) para outro gestor que lhe convém. Tal medida garante tanto maior liberdade ao participante quanto maiores incentivos econômicos à melhoria da gestão dos recursos pela entidade de previdência, que não mais deterá o monopólio sobre os recursos. Ademais, permite-se a manutenção do vínculo do participante com a entidade, para que os novos aportes possam continuar sendo feitos por ambas as partes.”
Devemos entender “resultado ruim” como déficit? O tratamento do déficit está previsto na legislação? Se o “resultado ruim” decorrer de gestão temerária ou fraudulenta, existem mecanismos na legislação para dar tratamento aos dois tipos? Resgate ou portabilidade podem ser entendidos como “incentivos econômicos” dado o significado da previdência privada? Cabe usar a expressão “monopólio”, próprio de atividade econômica que busca lucro e resultados e é incentivada pela concorrência e controlada pelo CADE?
São essas algumas das dúvidas.
*Aparecida Pagliarini é Sócia do Escritório Pagliarini Advogados
