Os ministros do Tribunal de Contas da União (TCU), em sessão do dia 22/5, tomaram uma decisão histórica e fundamental para garantir a segurança jurídica do setor de previdência complementar.
Reafirmaram a importância do ato regular de gestão e, com isso, referendaram o artigo 230 da Resolução PREVIC 23, entre outras decisões. Para o ministro-relator, Benjamin Zymler, o que a PREVIC produziu sobre o ato regular de gestão foi uma “decantação dessa ideia que já está incrustada no ordenamento jurídico, na jurisprudência e na teoria. Para mim, está absolutamente perfeito”, disse. Os demais ministros acompanharam o voto do relator.
O ato regular de gestão é um padrão de conduta para os gestores das EFPC e faz parte do arcabouço jurídico do direito administrativo e atende aos princípios do estado democrático de direito. A PREVIC não inovou ao referenciar sua atuação observando essa premissa. Baseou-se na Resolução CGPC 13/2004, que estabeleceu regras e práticas de governança corporativa, gestão e controle interno para as EFPC.
Há registros de aplicação desse entendimento pela própria autarquia em julgamentos que precedem a Resolução PREVIC 23, assim como foram observadas também pelas decisões da Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC), do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça.
Para o diretor-superintendente da PREVIC, Ricardo Pena, é preciso diferenciar o ato praticado em conformidade com as normas vigentes à época. “Não temos compromisso com malfeitos ou irregularidades. Quando houver fraude, dolo, simulação ou prática ilícita será aplicado o regime sancionador, respeitado o direito a ampla defesa”, diz. Ele elogiou o voto do ministro-relator Benjamin Zymler e dos demais que, de forma unânime, o acompanharam na decisão. “Foi histórico e tranquilizador para a democracia brasileira, permitindo uma atuação firme e diligente da autarquia na supervisão dos fundos de pensão”, afirmou. Na prática, a decisão do TCU tem repercussão nos demais órgãos reguladores, de supervisão e de fiscalização no país.
A Superintendência Nacional de Previdência Complementar foi representada pela Procuradoria-Geral Federal da Advocacia-Geral da União. Segundo o procurador-chefe da Procuradoria Federal na PREVIC, Leandro Santos da Guarda, “o julgamento do TCU reforça a segurança jurídica, confere previsibilidade à atividade de fiscalização e fortalece a PREVIC”.
Entenda o caso
A área técnica do tribunal, por meio de auditoria realizada (TC nº 040.475/2023), questionou, em dezembro de 2023, o posicionamento da autarquia na elaboração e publicação da Resolução PREVIC 23. Os apontamentos foram objeto de grande debate interno na PREVIC, mobilizando por quatro meses as áreas técnicas, a Procuradoria Federal e a própria Diretoria Colegiada para comprovar a conformidade de cada ato realizado no processo de elaboração da Resolução. O embasamento legal deu origem a documentos detalhados (Notas Técnicas, Pareceres e Manifestações Jurídicos, Memoriais e outros) formulados com a profundidade necessária, contendo os fundamentos e justificativas com base nas resoluções dos órgãos reguladores (CGPC, CNPC e CVM) e na jurisprudência do próprio TCU e do STJ.
No item 11 do Memorial da PF-PREVIC e PGF/AGU entregue à Corte de Contas, a autarquia defendeu a essência do ato regular de gestão: “A regularidade da decisão de investimento, concluindo pela oportunidade do negócio, deve ser avaliada no contexto da época das autorizações, e não em fatos posteriores. A análise do ato de gestão deve se dar sob as premissas que vigoravam ao tempo do ato”.
E seguiu no item 12: “A finalidade da norma é proteger o gestor que atue de forma diligente, prudente e de boa-fé, desde que os deveres legais e estatutários tenham sido observados. Com isso evita-se que o gestor seja responsabilizado apenas pelo resultado da sua ação, sem consideração das circunstâncias em que a decisão foi tomada”. É importante lembrar que “boa-fé” é um conceito jurídico que baliza a análise sobre a ocorrência dolosa (ou não) de um ato praticado.
Os demais questionamentos da auditoria, sobre a necessidade da dispensa da Análise de Impacto Regulatório (AIR), da participação social no processo de elaboração da Resolução e sobre a Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem (CMCA/PREVIC), além da suposta existência de conflito de interesses na aprovação da Resolução, também foram itens afastados pelo TCU, após a profunda auditoria realizada.
O órgão de controle externo, no entanto, fez recomendações para melhoria e aperfeiçoamento dos trabalhos na Autarquia que serão cumpridas integralmente.
O que diz a Resolução PREVIC 23
Art. 230. A conduta caracterizada como ato regular de gestão não configura infração à legislação no âmbito do regime de previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar.
§ 1º Considera-se ato regular de gestão, nos termos do parágrafo único do art. 22 da Resolução CGPC nº 13, de 2004, aquele praticado por pessoa física:
I – de boa-fé, com capacidade técnica e diligência, em cumprimento aos deveres fiduciários em relação à entidade de previdência complementar e aos participantes e assistidos dos planos de benefícios;
II – dentro de suas atribuições e poderes, sem violação da legislação, do estatuto e do regulamento dos planos de benefícios; e
III – fundado na técnica aplicável, mediante decisão negocial informada e refletida.
§ 2º Para avaliação do ato regular de gestão, devem ser consideradas as informações e dados disponíveis à época em que a decisão foi tomada ou o ato praticado, competindo à entidade 68 fechada de previdência complementar manter registro dos documentos que fundamentaram a decisão ou o ato.
§ 3º Não se caracterizará o ato regular de gestão quando demonstrada, a qualquer tempo, a existência de ato ilícito ou de simulação que afastem quaisquer dos requisitos de que trata o §1º.
§ 4º O presente artigo não se aplica retroativamente aos processos em curso. (NR) (Redação dada pela Resolução PREVIC n.º 24, de 21 de novembro de 2023)
*Matéria publicada originalmente no site da Previc, em 22 de maio de 2024. Clique aqui para acessar na íntegra.
