As associadas da Abrapp e do Sindapp aprovaram, nesta quarta-feira (04), o ingresso de Ação Coletiva face ao Tribunal de Contas da União (TCU), frente o avanço fiscalizatório dos tribunais de contas sobre as entidades fechadas de previdência complementar regidas pela Lei Complementar 108/2001.
A iniciativa envolverá duas ações: Mandado de Segurança a ser impetrado pelo Sindapp e ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental a ser ingressada pela Abrapp. O escritório contratado será Piquet, Magaldi e Guedes, que possui três décadas de experiência em prática frente ao TCU e atuação efetiva nas cortes do STF e do STJ.
“É um momento histórico para o crescimento do sistema. É mais do que pensar na situação de uma entidade individualmente ou na atuação frente a um órgão que possa incomodar, o que administramos bem, mas solucionar uma situação que não tem cabimento e fundamento constitucional”, destacou o Diretor-Presidente da Abrapp, Luís Ricardo Martins.
Luís Ricardo Martins ressaltou que o problema da sobreposição de fiscalização do TCU e da Previc não é novo. Ao longo de décadas esta situação já foi objeto de pareceres expedidos por renomados juristas, cuja argumentação reforça a tese da incompetência dos tribunais de contas para fiscalizar as entidades fechadas.
O parecer jurídico mais recente, contratado pelo Sindapp, foi emitido neste ano pelo jurista Carlos Ari Sundfeld, professor titular de Direito da FGV-SP e especialista na área do Direito Público. Leia aqui a entrevista com Carlos Ari Sundfeld.
O Diretor-Presidente do Sindapp, José de Souza Mendonça, acrescentou que a propositura decorre após diversas tentativas da Abrapp e do Sindapp de equacionamento dessa situação junto ao TCU ao longo dos anos.
O Diretor responsável pelas Comissões Técnicas de Assuntos Jurídicos, Jarbas Antonio de Biagi, reforçou que o assunto foi exaurido em debates pelos colegiados. Ele alertou que a fiscalização dos tribunais de contas traz o risco maior de decisões conflitantes.
“Temos situações no âmbito das entidades regidas pela LC 108/2001 nas quais o TCU têm uma interpretação e a Previc tem outra, em uma posição esquizofrênica. Afora o custo para as EFPC de terem que responder às fiscalizações e o custo para a sociedade de ter dois órgãos fiscalizando o mesmo segmento”, observou Jarbas.
O Diretor ressaltou que na convocação da Ação Coletiva há previsão de que a questão também poderá ser tratada no âmbito dos tribunais de contas estaduais e municipais.
Jarbas acrescentou que o assunto é relevante e emblemático. “O papel das associações é representar e proteger. Aprovada a Ação Coletiva, protegeremos as EFPC e o próprio regime de previdência complementar”, completou.
É chegada a hora da Justiça decidir, afirma o jurista Carlos Ari Sundfeld, professor titular de Direito da FGV-SP e consultor em Direito Público. Ele é autor do parecer jurídico, contratado pelo Sindapp, que trata da (in)competência dos tribunais de contas para fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar.
O parecer integra o material encaminhado às associadas do Sindicato e da Abrapp para as Assembleias que serão realizadas na tarde de hoje (04/11). As associadas irão deliberar sobre a propositura de Ação Coletiva em face ao Tribunal de Contas da União, frente ao avanço fiscalizatório sobre as entidades fechadas. Confira a entrevista com o professor:
Abrapp em Foco: O seu parecer destaca que as EFPC, mesmo quando ligadas a empresas estatais, não podem ser consideradas parte da administração pública. Assim, estão fora da competência dos tribunais de contas. Poderia explicar essa questão?
Carlos Ari Sundfeld: As EFPC não têm, nem com as empresas estatais nem com o Estado em geral, vínculos estáveis e orgânicos que caracterizam as entidades estatais. A relação que existe entre EFPC e entidade estatal, se a empresa estatal for patrocinadora, é uma relação de outro tipo. Mas com certeza não é um vínculo estável e orgânico – quer dizer, a EFPC não faz parte da administração pública. Esse é o elemento-chave para definir as regras que a EFPC segue.
A EFPC não pode ser submetida às regras que são típicas das entidades estatais; e sim às regras típicas de entidades do setor privado, que são submetidas à regulação e fiscalização por órgãos setoriais. E, ainda no caso das EFPC, existe todo um sistema de regulação da previdência privada, feito por órgãos da administração pública federal. Então, esse é o elemento central e básico para começar essa discussão. Mas existem outros.
O parecer jurídico esclarece outra questão importante: a natureza dos recursos administrados pelas EFPC ligadas a estatais.
Esse é outro ponto-chave nessa discussão. Porque é o que preocupa os tribunais de contas: a boa gestão dos recursos. Mas esses recursos já têm a sua gestão fiscalizada por órgãos setoriais de regulação participantes da estrutura da administração federal. Então, não há dúvida de que já existe fiscalização pública sobre esses recursos.
A tentativa de atuação dos tribunais de contas não é porque falte regulação; ela existe e é bem-feita. O Tribunal de Contas da União (TCU) entendeu, no entanto, que deveria participar porque esses recursos seriam públicos. O fato é que do ponto de vista jurídico esses recursos não são públicos, e do ponto de vista fático da proporção, eles também não são.
Poderia explicar?
Os recursos da EFPC advêm em parte dos patrocinadores, que podem ser entidades estatais. Mas o fato de o recurso se originar no caixa de uma empresa estatal não faz com que ele seja público para sempre. Os recursos que uma estatal repassa para pagamento das obrigações aos seus empregados, assim que saem dos cofres da empresa estatal deixam de ser públicos; e passam a ser recursos privados de cada um de seus empregados.
Assim, os recursos que a empresa estatal passa para a EFPC, para compor com as contribuições dos empregados, a fim de constituir uma base para garantir o pagamento de benefícios para eles, deixaram de ser da empresa estatal quando saíram dela. Esse é um ponto fundamental. Quer dizer, a origem nos cofres da empresa estatal não determina a natureza jurídica de recurso público daquilo que é administrado pela EFPC. Da mesma maneira que os salários dos empregados, depois que saíram da empresa estatal, não são mais recursos dela; são recursos privados que serão, evidentemente, administrados segundo os critérios de cada um a quem couber administrar.
E tanto (os recursos geridos pelas EFPC) não são recursos públicos que estão sujeitos a um modelo de administração que foi concebido pela lei setorial com cuidados de governança muito específicos, que não tem nada a ver com a administração pública.
O modelo de governança das EFPC reforça esse argumento?
A governança das EFPC é muito específica e não corresponde à governança de nenhuma entidade pública. E a lei, ao fazer regras sobre a governança das EFPC, tomou os cuidados necessários para que houvesse algum tipo de influência do patrocinador e dos beneficiários nessa governança, como é correto acontecer, e ocorre no mundo. Portanto, o tribunal de contas não tem papel nessa matéria; ele é um estranho. O que ele tem que fiscalizar é a empresa estatal.
Além de ser estranha nessa relação, a intervenção dos tribunais de contas pode gerar risco sistêmico para as entidades fechadas?
Tanto o TCU como outros tribunais de contas (estaduais e municipais) fazem solicitações sobre diferentes assuntos para os gestores públicos. Ao querer fazer isso com uma entidade que não está sujeita à sua fiscalização, o tribunal de contas vai gerar contradição, conflito e insegurança em relação à atuação daqueles órgãos que têm essa competência específica – sejam os órgãos internos da EFPC, sejam os órgãos incumbidos da fiscalização administrativa. E isso é muito perigos, porque estamos tratando de um assunto muito sensível. Qualquer paralisia ou constrangimento decisório pode gerar perdas muito graves para o sistema. Então, é preciso que o TCU entenda isso.
O TCU está acostumado a interferir na administração pública e causar paralisias que são difíceis de medir. Então, ele não consegue avaliar como suas interferências podem ser negativas em órgãos públicos que intervém; ele supõe que essa interferência é boa. Só que neste caso, vai ser muito mais fácil avaliar ao se perceber problemas de gestão nas entidades causados pela indevida interferência de um órgão que não tem competência técnica – embora sejam pessoas idôneas e cheias de boa vontade – mas ele não tem competência técnica e gera insegurança, conflito e contradições. É preciso haver unidade de comando na regulação. Quem tem que fiscalizar as EFPCs são os órgãos administrativos criados para esse fim, como a Previc, que tem poderes fortes para isso.
Quais outros riscos podem advir dessa interferência?
O que o TCU acabará fazendo, se continuar nessa tendência, é enfraquecer a Previc. E enfraquecer a Previc é colocar sob risco a regulação. Como aliás tem acontecido; o TCU tem interferido em algumas agências reguladoras, enfraquecendo as agências e não as fortalecendo. E ao interferir diretamente nas EFPC, ele vai enfraquecer indiretamente o órgão supervisor setorial que é a Previc – além de causar problemas importantes e custos desnecessários para essas entidades.
Então, é preciso que o TCU reconheça a limitação do seu papel. A Constituição e as leis não previram sua intervenção nessa relação porque ela não é necessária. E é preciso que ele observe as normas legais que limitam a sua competência.
Em sua visão como jurista, há regramento e material jurídico suficiente para uma decisão favorável às EFPC nos tribunais superiores?
Acredito que os tribunais brasileiros, o Supremo Tribunal Federal em particular, já têm amadurecimento sobre o perigo da expansão dos tribunais de contas para áreas que não são de sua competência. No caso da previdência complementar fechada, esse risco é muito mais grave, justamente porque tribunais de contas estaduais – que possuem problemas que o TCU não tem, inclusive de governança interna – vão começar a interferir nas entidades de previdência e colocá-las sob risco ainda maior.
Então, acredito que o Judiciário brasileiro é sensível a isso, a discussão está madura e é chegada a hora de tomar decisões. A Justiça precisa decidir. E isso não significa limitar o TCU – é algo que precisa ficar claro – a Justiça não vai limitar esse órgão. O que a Justiça fará é permitir que o TCU tenha clareza quanto aos limites da sua atuação, que já estão no Direito, na Constituição, nas leis. Então, não se trata da Justiça diminuir o TCU, mas assumir o seu papel de dar segurança ao órgão quanto ao limite de suas competências.
O STF é a instância adequada para fazer essa definição e ele está preparado. Ao tomar posse, o Ministro Luiz Fux (atual presidente do STF) insistiu em um ponto que tem sido reiterado em suas decisões: a necessidade de se respeitar a autonomia dos controlados. No caso das EFPC, que nem são controladas pelo TCU e tribunais de contas estaduais, é questão de aplicar esse mesmo raciocínio. Está na hora de cada um observar os limites da sua competência constitucional e das leis.
Até porque diante da situação fiscal brasileira, ter gastos e esforços do Estado duplicados para essa fiscalização não seria algo contrário ao bom uso do próprio patrimônio público?
Gastar recursos à toa, fiscais e auditores, já seria algo grave. Mas duplicam-se os esforços, gastam-se recursos preciosos, com o perigo de desequilibrar o sistema de previdência privada. Que é um sistema cuja governança já está madura, e que avançou muito, tem um regulador adequado, e que não pode ser desequilibrado pela interferência de órgãos fortes que não tem nada a fazer nesse assunto. É disso que se trata.
O sr. gostaria de acrescentar mais alguma coisa?
O TCU tem um grande papel na fiscalização da administração pública, no qual já tem muito trabalho. O País confia nele para isso. Ele não precisa, não pode e não tem competência para ir além disso – que já é tarefa suficiente.
A palestra de encerramento do 15º Encontro Nacional de Advogados das EFPC (ENAPC), realizada no final da tarde desta quarta-feira (16), terceiro e último dia do evento, contou com apresentação do Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público, Carlos Ari Sundfeld. O jurista tratou do tema da incompetência dos Tribunais de Contas de fiscalizarem diretamente as entidades fechadas (EFPC) patrocinadas por estatais.
Na abertura da palestra, Luiz Fernando Brum dos Santos, Secretário da Comissão Técnica de Assuntos Jurídicos da Abrapp e Coordenador Técnico da programação do 15º ENAPC ressaltou a importância histórica desta edição do tradicional evento que pela primeira vez foi realizado em formato virtual. Desta forma, o ENAPC contou com recorde de público, mais de 400 pessoas, que prestigiaram uma programação de alto nível com a participação de quatro Ministros de tribunais superiores e eminentes juristas e especialistas.
Ele enfatizou a importância da participação dos Ministros dos TSJ e do TST em uma mesma plenária, o que ajudou a promover o diálogo e a interação dos entendimentos dos tribunais na busca de maior segurança jurídica. Contou com a participação do Ministro do STF Luís Roberto Barroso e do ex-Ministro Carlos Ayres Britto. Citou ainda a relevância dos temas tocados como a LGPD, os impactos da Covid-19, entre outros.
Carlos Sundfeld abordou a questão da fiscalização direta do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre as entidades fechadas (EFPC) enquadradas pela Lei 108/2001 – de patrocinadores estatais. O jurista desenvolveu uma argumentação que indica a incompetência tanto do TCU, quanto dos demais Tribunais de Contas Estaduais e Municipais para exercerem tal fiscalização. Sundfeld começou elencando as justificativas defendidas pelo TCU para atuar dessa maneira.
Um dos argumento é de que as EFPC patrocinados por estatais e por entes federativos recebem recursos provenientes dos “cofres públicos”. O tribunal cita também que as entidades que mantêm convênios com estatais se sujeitam à Lei n. 8666/1993 e que, por isso, também devem ser fiscalizadas pelos Tribunais de Contas.
Crise no controle público – Se prevalecer o entendimento do TCU, isso também valerá para os Tribunais dos Estados e para os poucos municípios do país que mantiverem estruturas desse tipo. Sundfeld citou a tendência expansiva não apenas desses tribunais, mas daquilo que chamou de crise no controle público. Ele disse que se trata de uma espécie de crise de identidade que leva os órgãos de controle estatal a um problema de sobreposição de funções.
O jurista citou como exemplo o caso do Governo do Maranhão que entrou com ação no TCU contra a Receita Federal. Em outras condições, o Tribunal arquivaria o processo, mas surpreendentemente o caso foi aceito.
Paralelamente, o Supremo Tribunal Federal não tem atuado para restringir a tendência de ampliação da competência do TCU, que se verifica não apenas na Previdência Complementar Fechada, mas também em outros setores. Ele disse que o STF tem atuado timidamente para delimitar o espaço de atuação do TCU, até mesmo porque o próprio Supremo também tem ampliado sua área de competência.
Ele mostrou que o fenômeno não é exclusivo do Brasil, pois em outros países como Itália, Bélgica, França, entre outros, também se verificou tendência expansiva da competência dos órgãos de controle público. A diferença é que os tribunais superiores atuaram para delimitar esse raio de competência, como ocorreu, por exemplo, na França.
Argumentos do TCU – Ainda considerando o ponto de vista do TCU, um dos argumentos apresentados para a ampliação da competência do órgão são as falhas na atuação da administração pública na atividade fiscalizatória. “É como se o TCU dissesse que está ampliando seu papel pela falta de quem o faça”, disse o jurista. Em seguida, ele explicou que esse argumento não deveria ser aplicado à Previdência Complementar Fechada, que é um setor que possui uma legislação específica e um sistema de controles sofisticado.
Carlos Sundfeld citou a existência de uma estrutura robusta formada pelo CNPC, Previc, Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC) que constituem um sistema forte de regulação e supervisão. Além disso, é um setor que está sob a competência do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional. “Não se pode falar que faltam sofisticação e organização na atuação do poder público para regular e fiscalizar o setor”, disse.
Enfatizou que não existe nenhuma menção ao controle do TCU na legislação específica da Previdência Fechada. E defendeu que o controle contas sobre as EFPC é extremamente perigoso e que promove um desarranjo na atuação dos órgãos competentes.
Entidades autônomas – O jurista abordou ainda a questão da autonomia das entidades fechadas em relação à máquina da administração pública e aos convênios firmados com ela. Ele explicou que as entidades fechadas enquadradas pela Lei 108 não integram a máquina pública típica. Elas são classificadas como entidades privadas e possuem uma autonomia qualificada. Por isso, não deveriam se sujeitar à fiscalização dos tribunais de contas pois gozam de autonomia própria do setor privado, sobretudo nos casos de patrocinadores estatais e de economia mista.
Em relação às entidades patrocinadas por entes federativos, Sundfeld lembrou que a Emenda Constitucional 103/2019 da Reforma da Previdência retirou o termo “natureza pública” dessas organizações. Ainda citou a discussão de que entidades como a Funpresp-Exe e a Funpresp-Jud fariam parte da administração pública indireta e, por isso, estariam sob raio de fiscalização do TCU.
Ele explicou que a legislação correspondente teve o objetivo de classificá-las dessa maneira apenas para enquadrar suas atividades-meio, impondo regras para a realização de concurso público e licitações. Já as decisões de investimentos, gestão de planos e demais atividades-fim não estariam sujeitos à fiscalização do controle de contas.
É muito importante ter paciência com esse momento histórico e com situações em que os Tribunais de Contas interferem e prejudicam a regulação. “Nós devemos ser francos ao defender a constituição e as leis, muito francos, e ao afirmar que o controle de contas não tem competência para fiscalizar as EFPC”, disse. Ele esclareceu que isso não significa que se pretenda fugir do controle. Mas é justamente para garantir que funcione com maior eficácia o controle específico setorial, que está bem amparado pela legislação.
O evento é uma realização da Abrapp, com o apoio institucional de Sindapp, ICSS, UniAbrapp e Conecta. O ENAPC conta com patrocínio de Bocater; JCM; Linhares; ProJuris; Tôrres, Florêncio, Corrêa e Oliveira na cota ouro. Atlântida Perícias e MMLC na cota prata. E BTH e Santos Beviláqua na cota bronze.
