Utilizado como instrumento de proteção do sistema de Previdência Complementar Fechada, o Ato Regular de Gestão é também utilizado pela Previc para aperfeiçoar a fiscalização das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC). Essa ferramenta, contudo, foi alvo de discussão e questionamento após a autarquia reafirmar, no artigo 230 da Resolução nº 23, que ela diz respeito a um padrão conduta para os gestores das EFPC.
A Plenária 3 do 19º Encontro Nacional de Advogados das Entidades Fechadas de Previdência Complementar – ENAPC, com o tema “Ato Regular de Gestão e a Supervisão do Sistema”, rememorou essa discussão, que gerou questionamentos do Tribunal de Contas da União (TCU), mas que culminou no reconhecimento da legitimidade do artigo. O evento ocorre nos dias 19 e 20 de agosto, em São Paulo, no Teatro Sheraton São Paulo WTC Hotel.
Leandro Guarda, Procurador-Chefe da Previc, explicou que a Previc já aplicava o conceito de Ato Regular de Gestão nos julgamentos dos autos de infração, sendo que na Resolução nº 23, a autarquia apenas explicitou os parâmetros para uso desse instrumento.
Entre as definições postas pelo artigo 230 está que, para a avaliação do Ato Regular de Gestão “devem ser consideradas as informações e dados disponíveis à época em que a decisão foi tomada ou o ato praticado, competindo à EFPC manter registro dos documentos que fundamentaram a decisão ou o ato”.
“Havia um discurso de que a Previc estaria inovando”, explicou Guarda. “Porém, nada implica que a fiscalização será menor. Pelo contrário, estamos investindo em tecnologia para fazer uma fiscalização em tempo real das EFPC. Se por um lado há um espírito garantista, por outro, a Previc está se cercando de elementos para aperfeiçoar sua fiscalização”, pontuou Guarda.
Após mobilização das áreas técnicas da Previc para comprovar a conformidade de cada ato realizado no processo de elaboração da resolução, em maio deste ano, os ministros do TCU, sob relatoria de Benjamin Zymler, referendaram o artigo 230. “Como relator, em nenhum momento tive dúvida quanto à legalidade e adequação deste artigo”, disse o ministro durante a plenária do ENAPC.
Segundo Zymler, o entendimento é que não havia nenhuma irregularidade ou falha no artigo. “O Ato Regular de Gestão nasce e floresce no mundo das S.A. onde administradores da diretoria, presidência e conselhos devem tomar decisões que podem resultar em lucros ou prejuízos. No âmbito de uma sociedade de economia mista e particular, isso torna a situação dos administradores arriscada, pois estatais também se submetem ao Direito público”, disse.
Segundo o ministro, o TCU incorporou em sua jurisprudência o ato de gestão prudencial com possibilidade de risco ou prejuízo, enquanto a Previc, na Resolução nº 23, optou em traduzir o Business Judgment Rule de forma a aludir a ideia de que o Ato Regular de Gestão deve ser determinado com base nas informações e dados disponíveis à época pelos gestores. “Não há nenhum motivo para se criar discordância contra aquilo que foi feito pela Previc”, continuou.
Ophir Cavalcante, Sócio da OC Advogados, destacou que a nova posição do TCU faz com que haja uma prevalência a reafirmação que pode haver uma discricionariedade na gestão das EFPC baseada na boa-fé, e a atual fiscalização da Previc passa pelo processos de tomada de decisão em si dos gestores.
Governança – Para Flávio Martins Rodrigues, Sócio da Bocater, Camargo, Costa e Silva e Rodrigues Advogados, o recorte da Previc sobre o Ato Regular de Gestão se volta para examiná-lo dentro de um ambiente real da previdência complementar. “No âmbito da EFPC, há diversos atos que precisam ser praticados pelos seus gestores”, disse.
Segundo ele, o Ato Regular de Gestão não cabe apenas a decisões sobre os investimentos, mas também a outros atos relevantes de tomada de riscos importantes, como a precificação do passivo atuarial. “Na gestão de governança da entidade, o gestor precisa praticar um ato e tomar um risco de talvez não funcionar aquela decisão. E com mais clarividência, vemos os atos de investimentos em que não se pode garantir um resultado”.
Portanto, o seu entendimento é que a Previc não trouxe inovação sobre o tema, já que sempre se esperou de um gestor que agisse de forma informada. “O artigo trouxe, ao meu ver, um check list didático voltado para o público interno, ou seja, os gestores, lembrando que todo esse processo deve ser registrado para que o órgão de fiscalização possa verificar se tem aderência ao devido artigo”, completou Rodrigues.
Edward Marcones Gonçalves, Sócio da Marcones Gonçalves Advogados Associados, reforçou que o sistema vem se fortalecendo em cima desse tema. “A Resolução 23, de maneira geral, nada mais fez do que buscar segurança jurídica e eficiência ao nosso sistema”.
Competência de fiscalização – Zymler abordou também outro tema que é objeto de discussão do setor, que é a competência do TCU de fiscalizar as EFPC patrocinadas por empresas estatais de modo direto, destacando que, no seu entendimento, não compete ao tribunal realizar essa fiscalização direta, pois as entidades não possuem administração pública direta ou indireta.
“Eu não discordei, contudo, quanto à possibilidade do TCU buscar informações junto às patrocinadoras ou administradores designados por elas acerca da higidez contábil e patrimonial desses fundos, que servem para complementar a previdência de empresas estatais”, reiterou. Para o ministro, ainda há um debate extra-plenário em busca de convergência, reforçando que o ideal seria buscar consenso.
O 19º ENAPC é uma realização da Abrapp com o apoio institucional da UniAbrapp, Sindapp, ICSS e Conecta. Patrocínio Ouro: Atlântida Multi-Contábil; Balera Berbel e Mitne Advogados; Barra, Barros & Roxo Advogados; Bocater Advogados; Bothomé Advogados; Gomes Gedeon; JCM Advogados Associados; Linhares & Advogados Associados; Marcones Gonçalves Advogados; Santos Bevilaqua Advogados; Torres e Corrêa Advocacia; Vieira Rezende. Patrocínio Prata: Braga de Andrade Advogados; Pagliarini e Morales Advogados Associados. Patrocínio bronze: Andrade Maia Advogados; Caldeira, Lôbo e Ottoni Advogados Associados; Mattos Filho Advogados; MLC Advogados Associados; PFM Consultoria e Sistemas; Pinheiro Neto Advogados; Raeffray Brugioni Advogados; Romeu Amaral Advogados; Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados.
